第三单元PM15:50-16:50
议题：平台经济领域反垄断指南和反垄断法修改
主持人：郭宗杰暨南大学法学院副院长、教授
发言人：（每人10分钟）
王玉辉郑州大学法学院副院长、教授
《算法共谋法律规制的困境与进路》
李强治中国信通院政经所监管部主任、高级工程师
《关于超大型平台监管的若干思考》
姚海放中国人民大学法学院副教授
《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）两个问题》
谭袁中国社会科学院大学副教授
《平台滥用市场支配地位行为反垄断理论的几点反思》
评议人：仲春暨南大学知识产权研究院院长助理、副教授
袁嘉四川大学法学院副教授
主持人
暨南大学法学院副院长、教授郭宗杰
发言
郑州大学法学院副院长、教授王玉辉
《算法共谋法律规制的困境与进路》
非常感谢戴龙教授的邀请，郭教授的介绍和各位同仁学习交流，因为时间关系我就直接进入主题，那么这一次我向大家汇报交流的是算法共谋的规制进度和方法，我主要讲三个问题，（一）算法对传统市场结构条件要求的突破，（二）算法的类型，（三）反垄断法13条14条项下算法行为要件和效果要件如何认定。
一、算法对传统市场结构要求的突破
随着人工智能的发展，经营者尤其是平台企业利用算法达成共谋，这种情况成为一种普遍现象，那么它也对我们在规制过程中对市场结构的考量要素带来了一些突破。
（一）市场集中度。
算法共谋对市场集中度的依赖性开始降低，在传统的市场条件下，一般都是寡头垄断，市场运营形成共谋，但是由于算法的及时性和精准性，导致了这种算法共谋对于市场集中度要求较小，也就是说在众多企业参与的情况下，集中度较低的市场情况下，也会形成这种算法共谋。
（二）算法的精准性和及时性
算法的那种精准性和及时性导致共谋形成的成本大大降低，对于这些合谋的焦点问题，比如说合谋利益的分配问题，比如说达成合意更为精准而且便捷，并且也缩短了达成合谋的时间，使合谋成本降低，更易于形成。
（三）突破了传统共谋维持困难的窘境
1、共谋的维持变得更为稳定。因为算法是理性的非感性的，所以它不用于受外界影响，带来一些临时性的变更。2、算法增加了市场的透明度，算法有很强的实时监测功能，对于共谋维持的威慑和制裁效果更强，所以维持了算法的稳定性，
从域外执法的一些案例中，我们也可以看到上述几个方面的一些特点，它对传统的市场条件的依赖带来了很大的突破。
二、算法的类型
欧盟曾经颁布了算法与合谋的指南里列举了4个类型算法，那么我们说第4个类型是否全部要纳入反垄断法规定？或者是直接作为这种垄断协议行为，作为要件来对待呢？
我认为算法共谋，它是基于数据的输入，通过算法运算产生共谋的结果，这样才能把它作为一个垄断协议来认定。至于对于现在我们学界经常讲到的4种类型的这种算法，平行式算法、信使型算法、监测型算法和自我学习型算法。
就我个人观点来看，前两种可以把它纳入到垄断协议的这样的框架进行规制，属于典型的共谋行为。而监测型算法它不属于一种独立的垄断协议行为，因为监测型算法只能属于垄断协议实施后的监测性，可以作为辅助行为来对待，不能作为独立的垄断协议行为来对待。自主学习型的算法，它其实有类似于像寡头垄断市场，形成了这种没有意思联络的共同行为，是对信赖关系的这种强化，这种无意识性的共同行为，即使是通过人工智能的方式，我们再审慎监管的这样的理念下，对自主学习型的算法，我们也应该持包容的态度，不应该加以这种严格的规制，这是后两种行为。平行算法和信使型算法这两种典型的算法应该纳入到反垄断法，作为垄断协议行为进行规制的。平行算法和信使型算法也给现行的垄断协议的规制带来的一些挑战。但是至于算法要纳入到垄断协议的框架进行规制，我觉得还是要纳入垄断协议，它本身自有的行为框架去进行来界定。
三、反垄断法13条14条项下算法行为要件和效果要件如何认定
垄断协议的要件，可以包括行为要件和市场效果要件两个大的要件，还有一个是主体要件。这里我们主要说行为要件和市场效果要件。
（一）行为要件
行为要件包括两个，第一个是形式要件，即协议协同行为和协议方式来实施。那么算法在纳入13条、14条的时候，我们要考量算法能不能属于协议还是协同行为，或者是按照决定这种方式来认定；第二个是行为的实质要件，这个实质要件和结果要件——限制竞争——是不一样的，也就是说垄断协议它的要件其实包括两个限制竞争，第一个限制竞争是行为要件方面的限制竞争，比如说违法行为参加者之间相互约束，禁止进行这种竞争性的经营活动，这是行为层面的限制竞争，是违法行为参加者之间互负义务，那么在日本也把它叫做行为要件上的相互拘束要件。那么还有一个是结果要件，篮圈内的经营者之间的相互限制竞争达到足够影响相关市场竞争走向，这个时候是结果要件。
那么算法是否纳入到垄断协议13条、14条规定，也应该纳入这样的一个基础的框架对他进行分析。首先从行为要件来看，比如说对于平行型算法、信使型算法，在协议、和协同行为这个形式要件下，它归属于哪一类？
从平行型算法来分析，主要有三种类型，第一种类型就是平台经营者，横向的竞争者之间达成的这种使用统一算法的这样的一个共谋，那么这种共谋其实可以按照协议来对待。
第二种类型叫轴辐型的协议，比如说平台经营者要求平台内经营者使用统一的算法，像优步Uber要求平台内的司机使用统一的收费标准算法就属于这种类型。还有平台经营者借助平台经营者使用统一的算法，那么这两种形式有点差异，但是都属于纵向的协议，通过平台经营者与平台内经营者之间纵向的协议，达到限制平台内经营者这种横向领域的限制竞争的效果。那么对于这样的一个协议，其实在各个国家即使没有算法介入的时候，对于轴辐型的协议，很多国家执法的过程中也存在很多一些争议的焦点，到底按照一个协议来认定，还是按照多个纵向协议来认定，这里其实提出了一个问题，就像欧盟发布的数据市场法和数据服务法。其实对于平台内的经营者，它其实有类似于行业协会对成员企业监管这样的监管，即平台经营者对于平台内参与的这些经营者其实也有一个自律性监管的义务。在这样的情况下，我们是否可以把轴辐型的协议按照一个协议来对待，类似于行业协会组织成员企业实施垄断来对待，但是我们只能是作为类似的情形来对待。平台经营者组织平台内经营者使用统一的算法，实行了轴辐型协议的时候，我们作为一个协议来对待，但同时实行算法，所以可以把平台经营者其平台内进行的达成这个协议可以视为决定的方式，那么平台内经营者这种横向的来按照传统的协议来对待。
第三个类型，平台内经营者公开算法之后，其他企业采取跟随行为，这个行为和后面信使型的算法是比较类似的。信使型的算法主要是平台经营者，其中一个经营者通过算法公布涨价之后，其他产品退出，那么这就涉及共性的问题。算法经营行为如何来认定？
第一种方案：现在无论是欧盟美国还是日本，在这种情况下，能不能对协议进行扩展性的解释？把公开算法作为要约，把其它企业的追随行为视为承诺，也就说它的承诺不是言语性的，是通过行为的方式对平台企业的邀约行为做出承诺，从而扩展协议的范围。通过对协议的范围的扩展，达到将算法纳入13条14条规制这样的效果。
第二种方案：将公开算法作为一种意思联络，把其他企业的追随行为作为共同行为，那么将这两个要素共同按照协同行为来对待。
那么对于这两种方案，我倾向于后者，因为要以协议来认定的时候，也就是说协议、协同行为、决定这三种形式，如果以协议来认定的时候，这个协议是与双方合意意思表示一致的要件。那么如果按照要约和承诺的方式，第一强调客观性，第二强调承诺的精准性。所以执法机关在对承诺进行认定的过程中，你说对合议意思表示一致认定的过程中，精准性的要求是非常高的，从而导致证据或者困难的情况下，就容易使这种算法共谋逃脱法律的制裁，所以它对于实际执法在认定过程中是存在很大难度的。但如果把公开算法作为意思联络，其他企业的追随行为作为共同行为，那么通过协同行为来认定，证据的标准、执法的难度就相对小一些，所以采取第二种方案可能更为有效。对于形式要件，我们会说要把各种类型的算法给它纳入到13条所规定的协议、决定和协同行为的框架，来对它进行认定，这是形式要件。
第二个就是实质要件，在行为要件里面，也就说他还要认定这个算法既不具有限制竞争的功能，具不具有限制竞争的功能，不是限制的是相关市场，而是限制的参加者。竞争性经营活动的功能，是不是有固定价格的功能？是不是有分类消费者进行市场分割的功能？其实有标的说、目的说、结果说和功能说。
标的说是要以双方的协议或决定中有这样的文字表示、内容表示的要件，所以它会导致这种规制过载的弊端。目的说是以参加者、平台经营者，具有约束彼此间竞争性经营活动的目的。在实践的执法中，主观目的的证明是相对困难的，对它执法的可行性来说是相对较低的。
所以结果说和功能说相对来说更为客观，对于证据的获取是较为便捷，所以也便于执法。那么可以结果说为主，看他采取算法是否产生了限制这些算法使用者进行竞争性经营活动的结果。那么当结果没有出现的时候，可以采取功能说的补充，看他具不具有经营活动这样的算法功能，那么通过行为要件中形式要件和实质要件两个方面的界定来界定是否发生了这种限制平台参加者相互竞争性金融活动的行为要件，这就是第一个形式要件。
（二）结果要件
第二个就是要分析结果要件，是否达到排除、限制相关市场竞争，对相关市场是否产生排除、限制竞争的结果。这里面我们关于平台经济领域反垄断法指南中有这样的一个要求，就是说不对相关市场进行明确的界定，我非常同意王先林老师的的观点，在我们指南中，其实相关市场不做明确界定，这种表述其实还要做模糊性的表述。因为如果不界定相关市场，市场的结果要件是不能够进行分析的，也就会导致我们第13条定义排除限制市场竞争的目的和结果要件无法实现。所以在指南中表述，我觉得是应该做一定修改的。那么作为变相的方式，我们可以对于算法共谋，因为他主要会设计一些对于消费者这种类型划分导致市场分割这种情形，所以它往往都是导致的是核心价格卡特尔的出现，或者是转售价格中的固定价格的这种出现，那么我们可以采取把这一类的算法纳入到本身违法，你说通过再表述中，平台经营者达成的价格算法协议本身违法，这样通过这种本身违法原则的引入，避免了结果要件的分析。因为本次证据法只分析行为要件，不分析结果要件，所以这样也就不涉及相关市场界定的问题，从而间接的解决了相关市场需要界定的问题，同时也能提高执法的效率。
四、总结
以上是我对算法共谋的一些看法。主要有两个基本的观点：
第一个随着人工智能的出现，算法共谋成为企业利用的一种主要的方式，但是我们在对算法这种技术进行规制的过程中，我们不宜过宽。没有人为痕迹的这种算法，包括自主学习型的这种算法，导致的这种共同行为，我们就要像对待寡头垄断行业一样，还要持这种包容审慎的态度。只有有人为参与的介入痕迹的这种人工智能算法使用导致的共同行为，我们才能规予以规制。第二个就是在算法共谋规制的过程中，因为技术的引入，使整个执法的分析要素和分析模式更为复杂，同时也意味着这种分析的成本更高，那么我们无论是在把算法共谋纳入到形式要件还是结果要件分析的时候，执法的成本、证据获取的难易程度、方便程度，都将成为我们对算法共谋进行违法认定考量的一个重要的要素。这样从而使这种法律上规定的这种条文能够在实践中得以实现，成为现实的法律，有效的维护这种竞争秩序。
中国人民大学法学院副教授姚海放
《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）两个问题
第一个问题是关于平台经济领域的反垄断相关市场界定当中采用的直接认定法。为什么要采用直接认定法，主要是传统的相关市场界定的方法，在平台条件当中存在着一定的适用上面的困境，所以大家想能不能够用直接认定法的这样的一个方法，乃至有了最终不再界定相关市场，直接认定垄断行为。但是我想，不管是这样的一个方法本身的合适度也好，或者说是在征求意见稿当中，作为第4条的第3款当中去进行相应的界定来讲的话，其实都是不合适的，所以我觉得在这样的一个征求意见稿的范围来讲的话，我觉得先不应该去规定这样的一个内容。
原因在于，第一点是传统的相关市场界定方法，在平台经济条件下适用困境。包括双边市场的这样的一些问题，包括免费的困境或平台的盈利模式，包括算法的问题以及产品的功能性方面对于用户的需求替代的这样的一个整合性等等的，所以我可以看到其实大家已经充分认识到，所以我们再相关的案件当中来讲的话，传统的SNNIP的方法，包括实际上在我们的三Q案件的审判过程当中，裁判者也提出可以适度的去考虑SSNDQ的这样的一些方法，那么或者是在后续的思考当中，我们有学者提出两种不同的思路，第一种认为还需要有相关市场界定的一个方法，但是应该弱化这样的一个方法，提出了很多的勒那公式，包括双边市场当中的临界损失分析公式等等。第二种想法是采用直接认定法，不再界定相关市场。那么包括在三q案件当中，判决书里面也提到过这样的一句。我觉得实际上这样的一个直接认定法来讲的话，在适用当中是有问题的，就是说第一个来讲的话，我们要用直接认定法的这样的一个方法，是基于传统的相关市场界定产生困难，但是我们没有去论证说，如果说采用了直接认定法之后来讲的话，它可能会有什么样的弊端？按照逻辑，我们因为不能使用a方法，因此推导到用到b方法当中，但是我们并未考虑采用b方法的时候，b方法本身有没有什么问题。所以如果说是因为a方法产生问题了，我们就这么直接过渡过去来讲的话，逻辑上是有问题的。这个理论或者经验实践，没有去表明说到底弱化相关市场还是采用直接认定法，这两者孰优孰劣，那么这个东西可能直接规定直接认定法的这样的一个做法来讲的话，可能论证的充分度是不够的。
那么第二个来讲的话，我们也可以看到是实际上在指南当中说“更加直接的证据来判断企业的市场支配力量”，但是什么叫“更加直接的证据”？这个东西来讲的话，如果从感官的角度上面来讲可能会有，但是如果说要把它落实到一个具体的这样的一些案子过程当中来讲的话，实际上是会有困难，所以采用直接认定法当中，它其实一个很坚强的支柱，要有更加直接的这样的一个证据，那么这个东西也没有解决掉。
第三个从实际效果当中来讲的话，实际上我们能够看到的是说现在垄断法很热门，包括今天学者也都做了很冷静的这样的一些思考，可能会有一些担忧，说我们反垄断法不能够有太多的目标。目标太多的话可能对他本身的宗旨目标有所偏离。但是我们也要考虑到，如果说在我们的高层压力下，执法部门能不能够遵循反垄断法的本身的原则理论或者说是这个体系和解释方法进行相应的执法和司法，还是说可能会受到了比方说在美国存在的这种党争的这样的影响，受政治影响或者提出反垄断法的不确定性，那么这时候如果说用直接认定法来讲的话，这个直接认定法的影响力可能就会更直接，那么在这种情况下是会有一定的担心的。
所以我觉得说基于这样考虑来讲的话，采用直接认定法的这样的一个方法是不合适的。即使退一步来讲，一方面征求意见稿当中的规则的表述也是有很多的问题的，比方在横向协议当中要不要进行相关市场界定它里边加入了“等”字，纵向垄断协议里面没有加“等”字，那么纵向垄断协议里边列举了固定价格和限制最低转售价。关键问题是我们还有第三种情况，反垄断执法部门认定的其他的纵向垄断协议当中，要不要去“可不明确界定相关市场”，这就是其实在垄断协议的范围当中，它的涵盖或者说是不全或者说是不明确的。那么包括能不能够去用直接认定法，或者说是需不需要去界定相关市场。那么垄断协议里面讲叫“可不界定明确界定相关市场”，而滥用市场支配地位里边说，是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步，那就意思是要界定相关市场。而经营者集中说“通常要界定相关市场”，这些说法孰轻孰重，如果仔细解读的话会有问题的，或者说会有差异的。那么这个差异的表达有没有立法者的一些含义在里面，这也是需要去解读。
包括在最后一项特定个案当中，需要依赖市场支配地位的，才能够去用直接认定法。这个里边实际上还是一个问题，市场支配地位仍然是要有市场的问题，如果不界定相关市场，这个市场怎么界定？它实际上是一个逻辑怪圈。而且这个里边我们可以看到相关市场界定条件不足或者非常困难，怎么去论证条件不足和非常困难？是主观不能还是说客观不能？所以说这个规则本身我觉得可以去进一步打磨。第二个来讲的话，我觉得实际上即使要规定直接认认定法的话，也应该在反垄断的立法过程当中进行，而不应该是在一个部门的规章当中进行。
第二个问题的话，我觉得相关指南当中实际上还涉及到了轴辐协议的法律责任，需要明确的很简单的讲一下第8条当中说达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议，轴辐协议当中的参与者，特别是这样的一个平台可能会承担一个什么样的责任？一种是可能没有责任，因为反垄断法作为公法责任法定，我们现在没有规定轴辐协议的话，那就不应该去追究他的责任。第二种来讲的话，那么它作为一个经营者，经营者的责任按照反垄断法的第46条第一款，那么这个可以看到他处罚力度还是比较大的。第三种我们把它类比为行业协会的这样一个责任，那么实际上处罚力度相对会比较轻一些。实际上这三种都有可能会存在，但是我觉得说我们在今后的立法当中需要去进一步明确，那么我个人感觉来讲的话，应该按照经营者责任来进行查处，因为在平台经济领域当中，平台的的势力是更强的。如果说不遏制平台去查后面参加轴辐协议里边那些具体的平台内经营者的话，他的控制力或者说是影响力是非常弱的，所以我觉得应该对于平台有更大的责任，按照经营者责任来进行处理就可以了。
时间关系，我很简单的把这个观点亮了一下。那么非常感谢会议的主办方，也趁这个机会祝各位专家老师，各位与会者牛年大吉，新年快乐。
中国信通院政经所监管部主任、高级工程师
李强治
《关于超大型平台监管的若干思考》
好，非常感谢主办方的邀请，也是很高兴有这样一个机会来跟各位专家学习，我也把我们最近的一些研究的思考跟大家做一个汇报，我尽量在10分钟以内解决，把重点的想表达的核心的意思给大家做一个介绍。
首先我们说刚才很多专家都提到了，其实这一轮的全球性的这种反垄断监管浪潮的话，核心背景就是科技巨头的崛起。而科技巨头崛，它正在引发经济社会全面的系统性的变革，而且引发了深层次的经济政策和社会问题。我们刚才很多专家都提到了这个观点，我非常同意这一其实不光光是经济层面的问题，也引发到政治和社会层面的问题，而且这三大类问题的话实际上是复杂交织的这样一个局面，所以说反垄断是大家解决这样一个平台引发的问题的一个工具，找到这样的工具，强化平台监管的这样一个重要的环节之一。我也同意很前面很多观专家的观点，所以说对于当今今天我们说超大平台的监管一定是要多种监管工具综合施策的。
第二个方面就是我想说像中国在平台经济领域的反垄断，实际上面临着更复杂的局面，而且前面很多专家已经提到了，我想强调的实际上是中国的平台经济其实不仅仅与欧洲有很大的不同，而且我觉得他与美国也有很大的不同。原来我们有共识，我们觉得不能借鉴欧盟的经验，更多要思考美国的经验，但实际上前面也有一些专家提到了，我们认为中国的平台经济与美国的平台经济也存在很大的这样一个区别。最大的一个区别就是我们发现在中国平台经济领域实际上是平台垄断或者市场集中与恶性竞争并存的这样一个局面，不光是恶性竞争，而是恶性竞争和平台垄断并存。而且我们看到与美国的这种平台企业的这种商业行为其实有很大的不同。比如说我们国家的平台经济领域非常注重资本扩张，这个问题可能在美国没有这么严重。中国的平台企业表现出了更加焦虑，更加横向扩张的冲动，包括更加注重商业模式创新，对流量入口的抢占，低水平重复的创新。任何一个风口来的时候，我们说一堆企业的一哄而上，很多像千团大战这种行为在中国表现的特别突出，但是在美国很少见。
第三个包括众多元基因等等一系列的一些行为，实际上是中国的这样一个平台经济发展跟美国面临着很大的不同，我们所以说中国在这个平台监管，操作性平台监管，特别是这种发展监管上，在理论和实践上可能需要探索中国的一个道路。因为我们面临着很多像对阿里的二选一案子一样的这种行为，这种可能在国际上实际上是不常见的，或者说传统的反垄断执法里面没有非常直接的可以借鉴的经验？所以说这是中国需要去做探索和创新的中国对世界的这样一个贡献。
当然我们说了中国的道路怎么走的话，前期出台的反垄断指南肯定是一次系统性的探索和思考。当然这个指南的话我们觉得有很多创新，而且他覆盖了平台经济领域丰富的涉及垄断的情形，为我们下一步反垄断执法提供了这样一个依据和空间。这里我就不详细展开说了，重点说一说，是不是指南出了我们平台经济领域的反垄断的监管问题就解决了？实际上指南的出台我认为它只是一个起点，仍然有很多问题需要去解决，这里面问题非常多，我就简单挑两个讲一下。
比如说第一个是如何将新要素引入市场支配地位，认定我们看到全球对这类科技平台或者说科技巨头的探讨主要是因为这个数据集中这一问题，，平台如何通过占有海量的数据来提升支配地位，这个事情怎么衡量，这次指南里面没有明确说明的，比如我们说有的想得用活跃用户、用户市场等等这些指标来说肯定不是直接、不是特别合适的。包括我们说用数据量的大小是不是合适，我们之前有个数据，我们讲网络上80%的以上的数据，实际上是由视频产生的，这就天然导致了这些视频平台的企业它的数据量就更大，那么数据量这样一个指标，我们看到可能也不是一个非常合适的指标。但是这里面我觉得有最重要的
